2017年6月22日星期四

不满实习律师资格登记诉广州律协行政不作为案一审判决 施平提出上诉

 
近日,新华社旗下《财经国家周刊》前记者石玉(本名:施平)不服广州铁路运输第一法院(2016)粤7101行初3218号判决结论“本案原告现有提交的证据显示原告曾被刑事立案查处但是案件处理结果不明确,被告在原告没有进一步补充其涉案案件的查处结果的情况下对原告的申请暂缓实习登记,并无不当”,提出上诉。

《律师法》规定,受过刑事处罚的人不能做律师,在提交相关手续中,应该有公安机关出具的无犯罪记录证明。

施平于2015年通过国家司法考试,并于20163月领取到司法部颁发的《法律职业资格证书》,拟向广东律成定邦律师事务所申请律师实习,打算师从广州陈进学律师,被广州市律师协会暂缓实习登记,理由是施平户籍所在的郑州公安部门开具的无犯罪证明上载明其曾被刑拘37天,后被取保候审一年,“除上述情况外,暂未发现其他违法犯罪”。

2014年,施平因参与公祭胡耀邦、赵紫阳以及六四死难者被河南郑州市警方刑事拘留37天,后取保候审一年。施平因申请律师实习资格到郑州公安部门开具无犯罪证明时,早已解除取保候审一年多了。

2014年“公祭六四案”被刑拘者10人,多数人先后被取保释放,仅于世文被起诉到法院,但没有开庭。2016816日,于世文被郑州管城区法院变更强制措施为指定居所监视居住半年。2017215日法院电话通知于世文,将对其延长“取保候审”一年。



行政上诉状

上诉人(原审原告)施平,男,汉族,户籍地郑州市管城回族区紫荆山南路办事处赵堡村219号院2号楼26号,身份证号410104197907131519,电话13598070847
被上诉人(原审被告)广州市律师协会,住所地广东省广州市东风中路437号越秀城市广场南塔9楼,机构登记证号4401000483电话02083556042法定代表人、会长邢益强。
上诉人不服广州铁路运输第一法院(2016)粤7101行初3218号判决,特提出上诉。
上诉请求:
1、撤销广州铁路运输第一法院(2016)粤7101行初3218号判决;
2、审查并判定中华律师协会《申请律师执业人员实习管理办法》第十一条、广东省律师协会《广东省申请律师执业人员实习管理办法》第十六条、广州市律师协会《广州市申请律师执业人员实习管理规则实施细则》第十六条不作为本案依据;
3、责令广州市律师协会在合理期限内对上诉人作出律师实习登记的决定。
事实与理由:
一、    原审判决事实认定错误
原审认为“本案原告现有提交的证据显示原告曾被刑事立案查处但是案件处理结果不明确,被告在原告没有进一步补充其涉案案件的查处结果的情况下对原告的申请暂缓实习登记,并无不当”。
根据《国家赔偿法》第十七条第(一)项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定,上诉人属于终止追究刑事责任的情形,符合申请国家赔偿的条件。2017422日,国家赔偿义务机关郑州市公安局二里岗分局已经受理上诉人的赔偿申请。上诉人被法定终止追究刑事责任,即法律已经明确了上诉人被立案查处的结果,原审判决却认定立案查处结果不明确,显然是错误的。
二、原审判决适用法律错误
基于以上事实,原审法院适用中华律师协会《申请律师执业人员实习管理办法》第十一条、广东省律师协会《广东省申请律师执业人员实习管理办法》第十六条、广州市律师协会《广州市申请律师执业人员实习管理规则实施细则》第十六条“申请实习人员因涉嫌违法犯罪被立案查处的,应当暂缓实习登记,待案件查处有结果后再决定是否准予其实习登记”(下称暂缓登记条款)之规定是错误的。
三、原审判决程序违法
原审庭审期间,上诉人代理人已向原审法院提出审查三级律师协会的“暂缓登记”条款,但原审法院未予审查。
四、律师协会暂缓规定条款违法应予审查
1、该条款违反《刑事诉讼法》、《立法法》、《行政许可法》、《律师法》及《律师执业管理办法》
我国《刑事诉讼法》已确立无罪推定原则,该法第十二条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。一名没有被生效判决确定有罪的公民,即是无罪的公民,其作为无罪公民的正当权利不应被剥夺。原审判决显然违背了《刑事诉讼法》所确立的无罪推定原则之内容及其追求的目的。
《律师法》第七条、《律师执业管理办法》第九条均规定受过刑事处罚的人(过失犯罪除外)不得从事律师职业。而上诉三级律协的“暂缓规定”条款显然超越了律师执业条件的法定条件,将法律和规章规定的“受过刑事处罚(过失犯罪除外)”扩大化:从“受过刑事处罚”这一司法裁判结果前溯至“被立案查处”——整个刑事司法行为的最前端,显然违背了《律师法》授权的内容和范围。
“暂缓登记条款”本质上即为自行设定行政许可的行为。《行政许可法》第十七条规定“除本法第十四条、第十五条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可”。该法第十四条、第十五条规定法律、行政法规、地方性法规可以设定行政许可,国务院发布决定的方式和省、自治区、直辖市政府规章可以设定临时性的行政许可。律师协会仅是民间团体,无权设定行政许可,故该条款亦违背了《行政许可法》。
《立法法》第八十条第二款规定:“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”该条款显然比规章的效力低,更无权去做《立法法》禁止规章做的事情,故其以违背了《立法法》。
21789826日问世的法国《人权宣言》第九条规定:“任何人在其未被宣布为犯罪以前应被推定为无罪”。1976323日生效、中国政府于1998105日签署的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第二项规定:“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”我国《宪法》规定第三十三条第三款规定:“国家尊重和保护人权。”
综上,无罪推定原则不仅是国际社会公认的、亦被我国法律确立的法律原则,也是人权保护的基本内涵。法律原则悬空,何谈司法公正?本案已非单纯的律师实习权利案件,而是宪法规定和法律原则是否获得尊重,国家、人民及执政党的依法治国理念是否得以践行的试金石。广州,本上诉人虽未出生在这里,但因其开放、包容与进步,被本上诉人钟情热爱,视作自己的第二故乡。作为执三十九年改革开放牛耳、中国社会前进的垂范之地——广州,其司法实践不应被中世纪的、已被全人类所摈弃的、亦被我国法律所禁止的错误观点所左右。
恳请贵院支持上诉人的上诉请求。
此致
广州铁路运输中级法院
                           

                                  上诉人:施平

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